Werkvertrag oder Dienstvertrag?

• Was ist der Unterschied zwischen einem Werkvertrag und einem Dienstvertrag?
• Der Dienstvertrag
• Der Werkvertrag
• Widerruf bei Werk- und Dienstverträgen
• Regeln zum Kostenvoranschlag
• Werkvertrag und Abnahme des Werks
• Wann ist der Werklohn fällig?
• Abschlagszahlungen
• Mängel: Welche Ansprüche gibt es?
• Kündigung von Werkverträgen
• Bauverträge - Spezialregelungen im Werkvertragsrecht
• Verbraucherbauvertrag - Risiko des Widerrufs
• Was gilt für Selbstständige und Kleinunternehmer?
• Häufige Fragen zu Werkverträgen und Dienstverträgen
• Zusammenfassung

Das Vertragsrecht bildet die gesetzlichen Grundlagen für alle Vertragstypen, es regelt das Zustandekommen und die Wirkungen von Verträgen. Werkverträge und Dienstverträge sind zwei dieser Typen, aber was ist der Unterschied? Was passiert, wenn ein in Auftrag gegebenes Werk Mängel hat, und wann verjähren Mängelansprüche? Unter welchen Umständen gilt das Recht zur Selbstvornahme? Die IHK gibt einen Überblick.

Als Einzelperson tätige Freiberufler und Unternehmer sind häufig im Rahmen eines Dienstvertrags, § 611 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), oder als Werkunternehmer, § 631 ff. BGB, beauftragt. Beide Vertragsarten haben eine entgeltliche Arbeitsleistung zum Inhalt und doch unterscheiden sie sich rechtlich deutlich voneinander. Dabei ist es ohne Bedeutung wie die Vertragsparteien den Vertrag bezeichnen, vielmehr kommt es auf den Willen der Vertragsparteien an, wie er sich anhand aller Umstände ermitteln lässt.

Der Hauptunterschied besteht darin:

Werkvertrag: Ein Werkunternehmer verpflichtet sich zur Herstellung eines vereinbarten Werks, nicht zur Ausübung einer reinen Tätigkeit. Er schuldet den Eintritt eines bestimmten Arbeitserfolges.

Dienstvertrag: Im Dienstvertrag geht es um das Erfolgsbemühen des Dienstverpflichteten. Ein Bemühen ohne Erfolg reicht für die Erfüllung eines Werkvertrags nicht aus, für den Dienstvertrag schon. Beim Dienstvertrag wird das Gehalt für die erbrachte Arbeitsleistung als solche gezahlt.

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Gesetzlich geregelt ist der Dienstvertrag in § 611 BGB. Mit der Unterzeichnung eines Dienstvertrags verpflichtet sich ein Vertragspartner dazu, seine Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen. Der Dienstverpflichtete schuldet den Arbeitseinsatz. Ein konkretes Ergebnis, wie beim Werkvertrag, schuldet er nicht. Als Gegenleistung erhält der Dienstverpflichtete eine Vergütung. Gegenstand eines Dienstvertrages können Dienste jeder Art sein.

Zum Beispiel:

• Arbeitsverträge (ein langfristiger Dienstvertrag),
• Unterrichtsverträge,
• Arzt- und Behandlungsverträge,
• GmbH-Geschäftsführerverträge,
• Beraterverträge,
• rechtsanwaltliche Mandatsverträge.

Was ist zu beachten?

In der Regel schuldet der Dienstverpflichtete die Leistung in Person und diese ist grundsätzlich nicht übertragbar (sogenannte Höchstpersönlichkeit der Dienstverpflichtung). Hilfspersonen können aber für den geschuldeten Arbeitseinsatz herangezogen werden.

Der Dienstverpflichtete ist zur Vorleistung verpflichtet. Die Vergütung wird deshalb erst nach der Dienstleistung fällig. Bemisst sich die Vergütung nach Zeitabschnitten, wird sie erst nach Ablauf des Zeitabschnitts fällig.

Der Dienstvertrag kennt keine Mängelrechte. Im Unterschied zum Werkvertrag kann deshalb bei mangelhafter Dienstleistung die Vergütung nicht gekürzt werden. Unter Umständen kann dem Dienstverpflichteten aber aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 626 BGB).

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Ein Werkvertrag nach § 631 BGB liegt vor, wenn sich ein Unternehmer (Auftragnehmer) zur Herstellung eines bestimmten Werks verpflichtet und dafür vom Auftraggeber (Besteller) entlohnt wird (Werklohn). Wichtig: Der Unternehmer muss einen definierten Erfolg erreichen und nicht einfach eine Dienstleistung erbringen. Zur Vertragserfüllung reicht deshalb das Bemühen um Erfüllung nicht aus. Im Gegenzug schuldet der Besteller den vereinbarten Werklohn. Der Auftragnehmer handelt unternehmerisch selbstständig und entscheidet, mit welchem Zeitaufwand und mit wie vielen Mitarbeitern die Arbeit erledigt wird. Typische Anwendungsfälle sind:

• Reparaturen,
• Wartungen,
• Erstellung, Einführung und Veränderung von Software,
• Herstellung von Bauwerken,
• Beförderung von Personen und Gütern,
• Herstellung unkörperlicher Arbeitsergebnisse wie Gutachten oder Baupläne.

Bei der Lieferung beweglicher Sachen die erst herzustellen oder zu erzeugen sind, findet das Kaufrecht Anwendung. Beispiele: Lieferung von Fenstern und Türen, oder Lieferung einer Solaranlage.

Typische Kennzeichen für einen Werkvertrag:

• Herbeiführen eines bestimmten Arbeitsergebnisses für den Besteller;
• der Unternehmer schafft durch seine Arbeitsleistung das vereinbarte Werk;
• ist der Unternehmer mit seiner Leistung fertig, muss der Besteller es abnehmen;
• der Unternehmer übt seine Tätigkeit in eigener Verantwortung aus, er ist selbständig und setzt eigene Arbeitsmittel ein;
• der Unternehmer trägt das Risiko für das Gelingen des vereinbarten Arbeitsergebnisses;
• bezahlt wird nach der Herstellung des Werkes oder in zuvor festgelegten Zeitabschnitten.

Zusammengefasst: Beim Dienstvertrag verpflichtet sich der Beauftragte zum Tätigwerden und die Bezahlung erfolgt unabhängig vom erzielten Erfolg. Der Werkvertrag verpflichtet zur Erstellung eines Werks und die Entlohnung erfolgt erst nach Fertigstellung und Abnahme.

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Schließt ein Verbraucher mit einem Unternehmer einen Werk- oder Dienstvertrag per E-Mail, Telefon, Telefax, per Brief oder außerhalb von seinen Geschäftsräumen ab, kann der Verbraucher den Vertrag innerhalb von 14 Tagen widerrufen. Anders beim Verbraucherbauvertrag; den kann der Verbraucher immer widerrufen, unabhängig vom Ort des Vertragsschlusses und mit welchen Kommunikationsmittel der Vertrag zustand kam.

Damit es bei der Frist von 14 Tagen für den Widerruf bleibt, muss allerdings der Unternehmer den Verbraucher bereits vor dem eigentlichen Vertragsschluss über sein Recht zum Widerruf belehren. Versäumt der Unternehmer die Belehrung, könnte der Verbraucher den Vertrag sogar noch nach 12 Monaten und 14 Tagen widerrufen.

Unternehmer sind deshalb gut beraten, wenn Sie die Widerrufsbelehrung in ihre AGB mit aufnehmen.

Wie sieht es aus, wenn der Unternehmer noch vor dem Ablauf der Widerrufsfrist mit seinen Leistungen beginnt und der Verbraucher nach dem Arbeitsbeginn den Vertrag widerruft? Wurde der Verbraucher ordnungsgemäß über sein Recht zum Widerruf belehrt, kann er innerhalb der 14 Tage auch dann den Vertrag widerrufen, wenn der Unternehmer bereits mit seinen Leistungen begonnen hat.

Hat der Unternehmer in diesem Fall einen Anspruch auf Vergütung seiner bis dahin erbrachten Leistungen? Der Unternehmer kann eine Vergütung seiner Leistungen, die er bis zum Widerruf erbracht hat nur verlangen, wenn er sich vorher vom Verbraucher hat bestätigen lassen, dass er vor Ablauf der Widerrufsfrist mit seinen Arbeiten beginnen darf. Der Unternehmer muss den Verbraucher auch darüber aufklären, dass er mit dem Beginn der Arbeiten, auch sein Recht zum Widerruf verliert. Nur wenn der Unternehmer den Verbraucher darüber aufklärt und er das Einverständnis des Kunden bekommt, kann er seine Vergütung verlangen.

Es ist deshalb wichtig, dass sich der Unternehmer das Einverständnis von seinem Verbraucherkunden schriftlich einholt, damit er es später auch beweisen kann. Gelingt dem Unternehmer der Beweis nicht, oder hat er vor Ablauf der Widerrufsfrist mit seiner Leistung begonnen ohne dass er sich das Einverständnis des Kunden eingeholt hat, kann er dem Kunden seine Arbeiten nicht in Rechnung stellen. Auch die Kosten für den Rückbau seiner Leistung müsste er selbst tragen. Muster für Widerrufsbelehrung und Einverständniserklärung .

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Die Erstellung eines Kostenvoranschlags wird ohne besondere Vereinbarung nicht vergütet. Erwartet der Unternehmer für die Ausarbeitung eines Kostenvoranschlags eine Bezahlung, muss er diese mit dem Besteller vor Vertragsschluss vereinbaren.

Wichtig: Die Aufnahme solch einer Regelung in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Vergütung von Kostenvoranschlägen reicht nicht aus.

Was wenn die Kosten überschritten werden?

Der Unternehmer muss den Besteller unverzüglich informieren, wenn es zu einer wesentlichen Überschreitung der angesetzten Kosten kommt. Die Folge:

• Der Besteller hat das Recht zur Vertragskündigung.
• Kündigt der Besteller den Vertrag nicht, hat der Unternehmer das Recht auf die Zahlung der tatsächlich anfallenden Vergütung.
• Informiert der Unternehmer den Besteller schuldhaft nicht über die Überschreitung des angesetzten Preises, kann daraus eine Schadensersatzpflicht resultieren.

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Es ist so weit: Das Werk ist vereinbarungsgemäß fertiggestellt und der Besteller muss dieses vom Unternehmer abnehmen. Im Werkvertrag ist die Abnahme Voraussetzung für die Vergütung. Das bedeutet, dass Unternehmer grundsätzlich die Vergütung erst nach der Abnahme verlangen kann. Der Unternehmer ist also vorleistungspflichtig. Will der Unternehmer schon vorher sein Geld, muss er mit dem Besteller Abschlagszahlungenvereinbaren.

Nach der Abnahme geht das Risiko der Verschlechterung oder Zerstörung des Werkes vom Unternehmer auf den Besteller über.

Wichtig: Mit erfolgter Abnahme erkennt der Besteller das Werk als vertragsgemäß an! Werden Mängel nach der Abnahme festgestellt, muss der Besteller beweisen, dass ein Mangel vorliegt.

Fordert der Unternehmer den Besteller auf, das Werk abzunehmen und hat er ihm dafür eine angemessene Frist gesetzt, wird die Abnahme fingiert (sogenannte Abnahmefiktion) wenn der Besteller sich nicht äußert.

Bei Verweigerung der Abnahme

Bei festgestelltem Mangel kann der Besteller die Abnahme verweigern, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt. Ein wesentlicher Mangel liegt in der Regel vor, wenn er die Gebrauchstauglichkeit des Werkes für den Besteller beeinträchtigt.

Bei unwesentlichen Mängeln kann der Besteller die Abnahme nicht verweigern. Er kann sich aber sein Recht auf Nachbesserung bei der Abnahme ausdrücklich vorbehalten. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn es dem Besteller zuzumuten ist, das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß abzunehmen und sich mit den Mängelrechten zu begnügen. Bei dieser Beurteilung kommt es immer auf den Einzelfall an. Es werden regelmäßig die Interessen beider Parteien abgewogen und die Verkehrsauffassung über die Bedeutung des Mangels für die Funktionsfähigkeit und Gestaltung des Werkes und die Höhe des Beseitigungsaufwandes ermittelt.

Zu beachten ist: mehrere Mängel können für sich genommen unwesentlich sein, zusammen jedoch wesentlich sein.

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Im Anschluss an die Abnahme des Werks ist die Vergütung fällig.

Anders verhält es sich, wenn Subunternehmer für die Erstellung des Werkes eingesetzt werden. Ist ein Subunternehmer von einem Bauträger oder einem Generalunternehmer beauftragt, muss an den Subunternehmer der Werklohn nach § 641 Absatz 2 BGB spätestens gezahlt werden, wenn:

• der Generalunternehmer oder Bauträger eine Vergütung vom Besteller erhalten hat,
• die Abnahme erfolgt ist oder als abgenommen gilt oder
• der Subunternehmer dem Bauträger oder Generalunternehmer erfolglos eine Frist zur Auskunft über die Abnahme oder Vergütung gesetzt hat.

Hat der Bauträger oder Generalunternehmer wegen möglicher Mängel dem Besteller gegenüber Sicherheit geleistet, dann gelten die besonderen Fälligkeitsvoraussetzungen des § 641 Absatz 2 BGB nur, wenn der Subunternehmer selbst eine Sicherheit leistet.

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Grundsätzlich ist der Unternehmer zwar vorleistungspflichtig, kann jedoch Abschlagszahlungen verlangen.

Die Höhe der Zahlung richtet sich nach dem Vertragswert der erbrachten und geschuldeten Leistung. Basis der Berechnung ist die für die jeweilige Leistung vereinbarte Vergütung einschließlich der Mehrwertsteuer.

Ist ein Pauschalpreis vereinbart, ist ein Anteil der Gesamtvergütung zu zahlen, berechnet nach dem Wert der Leistung im Verhältnis zum Gesamtwert.

Bei wesentlichen Mängeln kann der Besteller die Abschlagszahlung nicht verweigern. Allerdings kann der Besteller das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten einbehalten (sogenannter Druckzuschlag).

Sonderregel für Verbraucher, die ein Bauwerk errichten oder umbauen: Ist der Besteller ein Verbraucher, darf der Unternehmer nur insgesamt 90 % der Gesamtvergütung als Abschlag verlangen. Der Unternehmer muss diesem außerdem bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel in Höhe von fünf Prozent der Gesamtvergütung zahlen.

Hinweis zu den AGB: Unwirksam ist, wenn ein Besteller den Anspruch auf Abschlagszahlungen in seinen AGBausschließt oder die Höhe einschränkt. Ebenso unwirksam sind Forderungen eines Unternehmers nach höheren Abschlagszahlungen als den gesetzlich vorgesehenen.

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Die §§ 633 Abs. 2 und 3 BGB beschreiben die Umstände für einen Sachmangel und Rechtsmangel. Ein Werk hat einen Sachmangel, wenn es nicht die zwischen Besteller und Unternehmer vereinbarte Beschaffenheit hat.

Haben der Unternehmer und der Besteller keine Beschaffenheit vereinbart, hat das Werk einen Sachmangel, wenn es

• sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet,
• sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und die Beschaffenheit nicht mit Werken gleicher Art vergleichbar ist,
• das Werk in zu geringer Menge hergestellt oder
• ein anderes Werk als das bestellte Werk hergestellt worden ist.

Ein Werk hat einen Rechtsmangel, wenn ein Dritter gegen den Besteller in Bezug auf das Werk ein Recht geltend machen kann, das der Besteller im Werkvertrag nicht übernommen hat. Solch ein Rechtsmangel kann zum Beispiel das gewerbliche Schutzrecht Dritter betreffen (Software verletzt ein Patent).

Liegt ein Mangel vor, kann der Besteller trotz fälliger Vergütung, das Zweifache der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten einbehalten (sogenannter Druckzuschlag § 641 Absatz 3 BGB).

Die Beseitigung von Mängeln

Der Besteller kann bei gegebenem Mangel vom Unternehmer eine Nacherfüllung verlangen. Im Gegensatz zum Kaufrecht gibt es einen wichtigen Unterschied: Verlangt der Besteller die Nacherfüllung, entscheidet der Unternehmer ob er den Mangel behebt oder das Werk neu herstellt.

Ein wirksames Nacherfüllungsverlangen setzt voraus, dass der Besteller den Unternehmer zur Beseitigung des Mangels auffordert. Dabei sollte das äußere Erscheinungsbild des Mangels genau beschrieben werden. Nicht erforderlich ist es jedoch, die Ursache für den Mangel anzugeben oder selbst Beweise zu beschaffen.

Es ist ratsam, dem Unternehmer im Nacherfüllungsverlangen drei Fristen gestaffelt zu setzen: die erste Frist für die Erklärung zur Bereitschaft zur Mangelbeseitigung, eine weitere für den Beginn der Nacherfüllungsarbeiten und eine dritte für den Abschluss der Arbeiten.

Aus Beweisgründen sollte die Aufforderung schriftlich erfolgen.

Der Unternehmer hat alle zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Kosten selbst zu tragen, wie Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten.

Der Unternehmer kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist (§ 635 Absatz 3 BGB). Der Besteller kann dann aber die Vergütung mindern oder, wenn die Voraussetzungen vorliegen, Schadensersatz verlangen.

Der Anspruch auf Nacherfüllung ist ausgeschlossen, wenn der Besteller ein mangelhaftes Werk in Kenntnis des Mangels abgenommen und sich den Mangel nicht vorbehalten hat.

Das Recht zur Selbstvornahme

Erfüllt der Unternehmer seine Pflicht zur Nacherfüllung nicht, kann der Besteller den Mangel selbst oder von einem anderen Unternehmen beseitigen lassen (sogenannte Selbstvornahme oder Ersatzvornahme).

Wichtig: Bevor der Besteller einen Dritten zur Beseitigung des Mangels beauftragt, muss er zuvor dem Unternehmer eine angemessene Frist für die Mängelbehebung gesetzt haben.

Der Besteller muss dem Unternehmer keine Frist setzen, wenn:

• der Unternehmer die Beseitigung des Mangel endgültig und ernsthaft verweigert oder
• der Besteller wegen der Verzögerung kein Interesse mehr an der Leistung hat oder
• besondere Umstände vorliegen, die eine sofortige Selbstvornahme rechtfertigen oder
• die Nacherfüllung bereits einmal fehlgeschlagen ist.

Unternimmt der Unternehmer innerhalb der ihm gesetzten Frist nichts, kann der Besteller einen Dritten beauftragen. Der Besteller kann vom ursprünglichen Unternehmer einen Vorschuss einfordern bzw. kann er für die entstandenen Aufwendungen Ersatzzahlungen verlangen.

Hat der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht aufgrund unverhältnismäßiger Kosten verweigert, ist die Selbstvornahme ausgeschlossen.

Rücktritt oder Minderung

Anstelle der Nacherfüllung kann der Besteller auch vom Vertrag zurücktreten oder eine Minderung der Vergütung verlangen. Zuvor muss er dem Unternehmer auch hier eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen, die der Unternehmer fruchtlos verstreichen lässt. Ein Rücktritt ist allerdings nur bei erheblichen Mängeln möglich. Verschuldet der Besteller den Mangel mindestens überwiegend selbst, ist der Rücktritt ausgeschlossen.

Schadensersatz

Nach erfolglosem Fristablauf für die Mängelbeseitigung hat der Besteller auch einen Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Unternehmer die mangelhafte Leistung verschuldet hat (einfache Fahrlässigkeit reicht aus).

Die Höhe des Schadenersatzes richtet sich nach dem sogenannten „positiven Interesse“: Der Besteller muss dabei so gestellt werden, als hätte der Unternehmer das Werk mangelfrei hergestellt. Damit zählen zum Schadensersatz sowohl Schäden am Werk als auch Schäden, die nicht am Werk selbst, sondern an anderen Sachen oder an Personen eingetreten sind.

Anstelle des Schadensersatzes kann der Besteller den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, sofern der Unternehmer den Mangel verschuldet hat.

Wann verjähren Mängelansprüche?

Die Verjährungsfrist beträgt beim Werkvertrag zwei Jahre und sie beginnt mit der Abnahme. Davon abweichend gilt:

• Bei Bauwerken ober bei Planungs- und Überwachungsleistungen für Bauwerke beträgt die Frist fünf Jahre.
• Eine regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gilt für unkörperliche Arbeitsergebnisse, wie beispielsweise erstellte Baupläne oder wenn der Unternehmer Mängel arglistig verschweigt.

Die Verjährung der Zweijahresfrist und die Fünfjahresfrist beginnt mit der Abnahme.

Hat der Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen, beginnt die Dreijahresfrist mit Ende des Jahres, in dem die Mängelansprüche entstanden sind und der Besteller vom Mangel Kenntnis erlangt hat oder in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe und Kosten sich hätte Kenntnis verschaffen können. Bei der Errichtung eines Bauwerks oder bei Planungs- und Überwachungsleistungen für Bauwerke, tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der eigentlichen fünfjährigen Mängelhaftung ein.

Eine Begrenzung der Verjährung ist nur durch Individualvereinbarungen möglich, sofern ein Mangel nicht arglistig verschwiegen, oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen wurde.

Hinweis zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen: In den AGB des Unternehmers ist eine Verkürzung der Verjährungsfrist auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht möglich!

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Der Besteller hat jederzeit das Recht zur Kündigung des Werkvertrags – selbst wenn der Unternehmer ordentlich und innerhalb der vereinbarten Fristen arbeitet.

In der Folge hat der Unternehmer dann allerdings Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Er muss sich nur das anrechnen lassen, was er wegen der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat oder was er durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt. Angerechnet wird ebenfalls, was er böswillig zu erwerben unterlässt. Die Beweislast trägt hierbei der Besteller, nicht der Unternehmer!

Eine Vertragskündigung aus wichtigem Grund ist seitens des Bestellers und Unternehmers auch für Teilleistungen möglich. Für eine Teilkündigung muss die Teilleistung aber klar vom bleibenden Werk abgrenzbar sein.

Möglichkeiten zur Konfliktlösung

Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Besteller und Unternehmer gibt es die Möglichkeit zur gerichtlichen und außergerichtlichen Konfliktlösung, auch ADR genannt (Alternative Dispute Resolution). Lösungen lassen sich per außergerichtlicher Konfliktlösung mit geringem Kapitaleinsatz in kurzer Zeit finden, weshalb diese Form im Wirtschaftsverkehr häufig zum Einsatz kommt. Weitere Alternativen zum zeit- und kostenintensiven Gerichtsverfahren sind:

• Wirtschaftsmediation,
• Anrufung eines Schiedsgerichts oder
• Beauftragung eines Schiedsgutachters.

IHK-Tipp: Die Vertragsparteien sollten bereits bei Vertragsschluss eine entsprechende Mediations- oder Schiedsgerichtsklausel vereinbaren. Hier geht es zum Ratgeber Mediation und Schiedsgericht .

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Spezialregelungen ergänzen die allgemeinen Vorschriften zum Werkvertrag um Regeln zu:

• Allgemeine Vorschriften für den Bauvertrag,
• Verbraucherbauvertrag,
• Architekten- und Ingenieurvertrag und
• Bauträgervertrag.

Allgemeine Vorschriften für den Bauvertrag (§§ 650a - 650h BGB)

Die allgemeinen Vorschriften für den Bauvertrag regeln die Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Umbau von Bauwerken, Außenanlagen oder Teilen davon. Der Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks fällt dann unter die §§ 650a bis 650h BGB, wenn das Werk für die Konstruktion des Bauwerks, dessen Bestand oder den angedachten Gebrauch von Bedeutung ist.

Was gilt?

• Anordnungsrecht des Bestellers
• Gemeinsame Zustandsfeststellung bei Abnahme
• Übergabe einer prüffähigen Schlussrechnung
• Schriftform bei Kündigung
• Bauhandwerkersicherung

Im Einzelnen:

Das Anordnungsrecht des Bestellers

Das Anordnungsrecht des Bestellers für zusätzliche Leistungen zum Ursprungsvertrag wird in § 650b BGB geregelt – für diese Leistungen kann der Auftragnehmer eine Vergütung beanspruchen.

Der Besteller ist berechtigt, folgende Änderungen zu verlangen:

• er kann den vertraglich vereinbarten Werkerfolg ändern (beispielsweise, weil bei der Planung etwas unberücksichtigt blieb) oder

• eine Änderung fordern, die zur Erreichung des Werkerfolgs notwendig ist (unter anderem bei geänderter Rechtslage oder unvollständiger Leistungsbeschreibung).

Dabei gilt, dass Änderungen am vereinbarten Werkerfolg für den Unternehmer zumutbar sein müssen.

In der Folge sollten die beiden Vertragsparteien versuchen, im Einvernehmen weiter zusammenzuarbeiten und eine Einigung über die erhöhte oder verminderte Vergütung zu erzielen. Der Besteller nennt seine Änderungswünsche und der Unternehmer erstellt ein entsprechendes Angebot.

Für das überarbeitete Angebot berechnet der Unternehmer wahlweise:

• den veränderten Aufwand mit den tatsächlich erforderlichen Kosten plus Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Risiko und Gewinn oder
• er greift auf die ursprüngliche Kalkulation zurück (§ 650c Absatz 2 BGB).

Sollte es bei der Vereinbarung zu den nachträglich geforderten Leistungen und der erwarteten Vergütung zu keiner Einigung kommen, gibt es folgende Möglichkeiten:

• die Vertragsparteien können ein Gericht im Wege eines Eilverfahrens einschalten. Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung muss nach § 650d BGB kein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden.

• der Besteller kann eine Vertragsänderung in Textform anordnen, wenn es innerhalb von 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens zu keiner Einigung kommt. Dieser Anordnung hat der Unternehmer, soweit für ihn zumutbar, Folge zu leisten.

Gemeinsame Zustandsfeststellung bei Abnahme

Wenn der Besteller die Werksabnahme unter Angabe von Mängeln verweigert, kann der Bauunternehmer eine gemeinsame Zustandsfeststellung verlangen. Die Zustandsdokumentation vereinfacht später die Sachaufklärung in einem möglichen Prozess. Der Bauunternehmer kann den Besteller zur gemeinsamen Zustandsfeststellung auffordern und diese bei Nichterscheinen des Vertragspartners einseitig durchführen.

Übergabe einer prüffähigen Schlussrechnung

Die Zahlung des Werklohns ist erst fällig, wenn der Unternehmer eine prüffähige Schlussrechnung übergeben hat. Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn die Aufstellung übersichtlich und für den Besteller nachvollziehbar ist.

Schriftform bei Kündigung

Die Kündigung eines Bauvertrags muss schriftlich erfolgen.

Bauhandwerkersicherung

Nach § 650f BGB (sogenannte Bauhandwerkersicherung) kann der Bauunternehmer vom Besteller zusätzlich eine Sicherheit für die zu erbringende Leistung verlangen.

Diese Sicherheitsleistung steht dem Werkunternehmer zu, der Anspruch ist eigenständig einklagbar. Dabei darf die Höhe der Sicherheit die des voraussichtlichen Anspruchs nicht überschreiten.

Der Anspruch auf die Bauhandwerkersicherung besteht auch (noch) nach Werksabnahme. Selbst, wenn Mängelrechte geltend gemacht wurden, kann der Unternehmer Sicherheit vom Besteller verlangen.

Die Sicherheit kann in Höhe der noch nicht gezahlten Vergütung (inklusive Zusatzaufträge) einschließlich dazu gehörender Nebenforderungen verlangt werden. Nebenforderungen sind dabei mit 10 Prozent des Vergütungsanspruchs anzusetzen.

Hat der Bauunternehmer dem Besteller für die Übergabe der Sicherheit eine angemessene Frist gesetzt und leistet der Besteller nicht, kann der Bauunternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt der Unternehmer den Vertrag, hat er einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Er muss sich aber das anrechnen lassen, was er in Folge der Aufhebung an Aufwendungen erspart oder durch Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es gilt die gesetzliche Vermutung: für noch nicht erbrachte Werkleistungen stehen dem Unternehmer 5 Prozent zu.

Eine weitere Möglichkeit zur Absicherung für Unternehmer ist nach § 650e BGB die sogenannte Sicherungshypothek. Die Höhe der Hypothek ist auf die Höhe der gesicherten Forderung beschränkt. Zur Sicherung ist eine Vormerkung im Grundbuch möglich.

Verbraucherbauvertrag (§§ 650i bis 650n BGB)

Die neuen besonderen Vorschriften des Verbraucherbauvertrags gelten, wenn:

• der Auftraggeber des Bauwerks oder der Außenanlage ein Verbraucher ist und
• aus einer Hand ein neues Gebäude (z.B. Neubau eines Einfamilienhauses) errichtet oder erhebliche Umbaumaßnahmen durchgeführt werden. Die Herstellung des Gebäudes kommt aus einer Hand, wenn der Unternehmer Generalübernehmer oder Generalunternehmer ist.

Dagegen erfasst ein Bauvertrag nach § 650a BGB die Wiederherstellung, Beseitigung und den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Beim Bauvertrag kann der Besteller Verbraucher oder auch Unternehmer sein. Bei kleineren Renovierungsarbeiten liegt ein Werkvertrag nach § 630 BGB vor.

Verbraucher ist jede natürliche Person, die den Bauvertrag nicht im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit, sondern zu privaten Zwecken abschließt.

Es gibt folgende Besonderheiten beim Verbraucherbauvertrag, die Unternehmer beachten müssen:

• Der Vertragsschluss ist auch in Textform (E-Mail, Fax oder PDF) möglich.
• Dem Verbraucher muss in Textform eine Baubeschreibung übergeben werden.
• Der Vertrag muss einen Fertigstellungstermin enthalten.
• Der Verbraucher muss vor Vertragsschluss über sein 14-tägiges Widerrufsrecht in Textform belehrt werden. Hier geht es zumMuster für die Widerrufsbelehrung beim Verbraucherbauvertrag .
• Abschlagszahlungen sind auf 90 Prozent der Gesamtvergütung begrenzt.
• Der Unternehmer hat dem Besteller bei der ersten Abschlagzahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 Prozent der vereinbarten Vergütung zu leisten (sogenannte Fertigstellungssicherheit). Steht die Höhe der Vergütung noch nicht fest, z.B. bei vereinbartem Stundenlohn, wird die Gesamtvergütung geschätzt. Der Unternehmer hat die Wahl: er kann die Sicherheit als Einbehalt von der ersten Abschlagszahlung erbringen oder z.B. eine Bürgschaft übergeben.
• Damit der Verbraucher bei Behörden oder Banken etc. den Nachweis führen kann, dass das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, hat ihm der Unternehmer die dafür erforderlichen Planungs- und Bauunterlagen zu übergeben, wenn nötig auch vor Ausführungsbeginn.

Wenn der private Besteller mit verschiedenen Unternehmen Verträge über einzelne Gewerke abschließt, gilt das allgemeine Werkvertragsrecht.

Architekten- und Ingenieurvertrag (§§650p - 650t BGB) sowie Bauträgervertrag (§§ 650u – 650v)

Der Architekten- und Ingenieurvertrag sowie der Bauträgervertrag sind als eigenständige Vertragstypen in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen. Hier geht es zum Gesetzestext im PDF-Format.

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Bei einem Verbraucherbauvertrag ist der Besteller über sein 14-tägiges Widerrufsrecht aus § 650l BGB ordnungsgemäß zu belehren.Hier geht es zum Muster!

Bei unterlassener oder fehlerhafter Belehrung ist der Widerruf bis 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss möglich. Das Widerrufsrecht erlischt selbst dann nicht, wenn der Verbraucher den Unternehmer ausdrücklich zum Baubeginn auffordert. Selbst die Abnahme des Werkes schließt das Widerrufsrecht nicht aus.

Es ist eine Obliegenheit des Werkunternehmers zu klären, ob ein Widerrufsrecht für den Besteller besteht.

Anders als beim Verbraucherbauvertrag besteht beim Bauvertrag und Werkvertrag mit Verbraucherbeteiligung nicht zwingend ein Widerrufsrecht. Hier kommt ein Widerruf für den Verbraucher nur in Betracht, wenn diese Verträge außerhalb der Geschäftsräume oder über Fernkommunikationsmittel geschlossen werden (§ 312 g BGB). Gleiches gilt für Verträge mit Planern, Ingenieuren und Architekten (§ 650p BGB) sowie für nachträgliche Zusatzvereinbarungen zu einem Verbraucherbauvertrag, die wie eigenständige Bauverträge zu behandeln sind. Verträge mit Bauträgern können Verbraucher jedoch nicht widerrufen (§ 650u Absatz 2 BGB).

Wann ist der Besteller ein Verbraucher?

Eine Abgrenzung des Bestellers als Verbraucher oder Unternehmer ist in der Praxis oftmals schwierig. Insbesondere bei Eigentümern mehrerer Objekte oder Erbengemeinschaften ist es nahezu unmöglich zu erkennen, ob eine private oder gewerbliche Vermögensverwaltung vorliegt.

Voraussetzung zur Einordnung eines gewerblichen Handelns ist, dass die Tätigkeit des Eigentümers einen planmäßigen Geschäftsbetrieb benötigt. Maßgebliche Kriterien sind Umfang, Komplexität und Anzahl der Vorgänge des Eigentümers bei der Vermietung, Verpachtung oder Veräußerung. Die Einordnung erfolgt nach objektiven Kriterien. Der Werkunternehmer darf sich dabei nicht darauf berufen, dass er von der Verbrauchereigenschaft nichts wusste.

Die Größe und der Wert des verwalteten Objekts sind hingegen nicht maßgeblich. Zudem hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom März 2020 seine bisherige Rechtsprechung aufgebeben, dass eine Umsatzsteuerpflicht die Unternehmereigenschaft begründet. Dabei hat der BGH ausdrücklich klargestellt, dass es nicht einmal ein Indiz für die Unternehmereigenschaft ist, wenn der Besteller zur Umsatzsteuer optiert. Anzeichen für ein gewerbliches Handeln liegen dagegen vor, sollte der Eigentümer Fremdmittel zur Verwaltung aufgenommen haben. Die Vertretung durch einen Hausverwalter kann, muss aber nicht einen Geschäftsbetrieb begründen. Zwingend von einem Unternehmer auszugehen ist, wenn für die Vermögensverwaltung ein Büro oder eine Organisation benötigt wird.

IHK-Praxistipp:

• Vertragsmuster vorhalten
  Vertragsmuster sind beim Zentralverband Deutsches Baugewerbe erhältlich.
• Sicherer Weg: Widerrufsbelehrung
  Nachdem eine aufwändige Prüfung vor jedem entsprechenden Vertragsschluss nicht praxistauglich ist, kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht. Keine Möglichkeit ist der Ausschluss oder Verzicht des Widerrufsrechts. Das ist nach § 650o BGB unwirksam.
  Die sichere Variante ist es, bei jedem nicht eindeutigen Fall bei Vertragsschluss ordnungsgemäß über ein mögliches Widerrufsrecht zu belehren und erst nach Ablauf des 14-tägigen Widerrufsrechts mit den (Um-)Bauarbeiten zu beginnen. Dadurch wird jegliches Risiko einer aufwändigen und gegebenenfalls komplizierten Rückabwicklung ausgeschlossen. Durch die Widerrufsbelehrung gegenüber einem Unternehmer, der eigentlich kein Widerrufsrecht hätte, wird dabei auch kein Recht zum Widerruf oder Rücktritt ausgelöst.
• Notarielle Beurkundung
  Durch eine notarielle Beurkundung entfällt die Pflicht zur Widerrufsbelehrung, § 650l S. 1 BGB. Allerdings bedeutet die Bemühung eines Notars einen erheblichen Kostenaufwand.
• Abfragen der Unternehmereigenschaft
  Für die Praxis ist es empfehlenswert, bereits bei den Vertragsverhandlungen den Besteller nach seiner Eigenschaft als Verbraucher oder Unternehmer abzufragen. Sollte dieser die Unternehmenseigenschaft bestätigen und keine anderen erkennbaren gegensätzlichen Anzeichen vorliegen, dürfte die Gefahr einer unzulässigen Umgehung des Widerrufsrechts des Verbrauchers minimiert sein.
  Der Unternehmer darf sich aber trotz Zusicherung der Unternehmereigenschaft Anzeichen nicht verschließen, dass der Besteller Verbraucher sein könnte. Es droht der Widerruf mit Wirkung der Rückabwicklung bis weit nach Baubeginn. Die bloße Angabe durch eine Vereinbarung ändert nichts an der tatsächlichen Stellung als Verbraucher oder Unternehmer. Insbesondere dürfen die besonders schutzwürdigen Verbraucherrechte nicht unzulässig umgangen werden (§ 650o BGB). Es genügt bereits, dass der Werkunternehmer wissen muss, dass der Besteller tatsächlich Verbraucher ist. Die Anforderungen an das „Wissenmüssen“ sind dabei gering. Bei Zweifeln über die Unternehmereigenschaft ist es zu empfehlen, über ein mögliches Widerrufsrecht zu belehren und vor Baubeginn 14 Tage abzuwarten. Bei wirtschaftlich umfangreichen Verträgen (zumindest ab 100.000 €) sollte bei Unklarheiten darüber hinaus Rechtsrat bei einem Rechtsanwalt eingeholt werden.

Rechtsfolgen des Widerrufs

Die Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs ist die Pflicht zur Rückgewährung der empfangenen Leistungen. Der Werklohn ist dem Besteller zu erstatten. Im Gegenzug muss der Besteller die wegnahmefähigen Baumaterialien oder Bauleistungen an den Werkunternehmer zurückgeben. Dabei umfasst die Rücknahmeverpflichtung des Werkunternehmers sogar die Demontage, sofern dabei keine Substanzzerstörung zu erwarten ist. Dies gilt selbst bei einer vollständig und mangelfrei erbrachter Herstellung des vereinbarten Werkes.

Die Rückgewährung ist nur ausgeschlossen, wenn das Gebäude oder die Baumaterialien durch den Rückbau zerstört oder unbrauchbar werden. Dann hat der Verbraucher stattdessen Wertersatz zu leisten. Dabei ist grundsätzlich die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Bei der Berechnung des Wertersatzes kann zudem eine entfallene Verpflichtung des Unternehmers zur Sicherheitsleistung infolge der Abschlagsleistung gemäß § 650m BGB als Abzugsposten zu beachten sein, wenn die einkalkulierten Kosten infolge des Widerrufs nicht angefallen sind.

Wenn die Vergütung unverhältnismäßig hoch ist, wird nicht die vereinbarte Vergütung, sondern der Marktwert für die Höhe des Wertersatzes herangezogen. Bei der Frage nach einer unverhältnismäßigen Höhe der Vergütung wird auf den Aufwand des Unternehmers, den Umfang der Leistung sowie der wirtschaftliche Nutzen des Verbrauchers und zudem auf vergleichbare Angebote abgestellt. Im Zweifel wird die übliche Vergütung herangezogen, die nicht selten geringer als die vereinbarte Vergütung ist. Um die finanziell erheblichen Risiken eines Widerrufs zu vermeiden, lohnt es sich dem IHK-Praxistipp zu folgen.

Zur Übersicht

Tätigkeiten von Freiberuflern erstrecken sich über zahlreiche Arbeits- und Dienstleistungsgebiete, für ihre Kunden arbeiten sie häufig im Rahmen von Werkverträgen oder Dienstverträgen. Die Auswirkungen der beiden Vertragstypen sind für beide Parteien allerdings groß, die Kenntnis über die Unterschiede spielt für beide Parteien eine wichtige Rolle.

Was gilt für Selbstständige und Kleinunternehmer?

Schließen Selbstständige und Kleinunternehmer mit ihrem Auftraggeber einen Dienstvertrag ab, hängt die Bezahlung nicht vom Erfolg der Tätigkeit ab. Beim Werkvertrag ist jedoch das fertiggestellte Werk, das Ergebnis der Tätigkeit, für die Vergütung entscheidend. Ein Werk ist zum Beispiel die Entwicklung eines Softwareprogramms oder der Bau eines Hauses, auch der Auftrag zur Renovierung kann im Rahmen eines Werkvertrags vereinbart werden.

Ein Dienstleistungsvertrag dreht sich um eine bestimmte Arbeitsleistung, die zum Beispiel ein Anwalt erbringt. Die Vertragsvereinbarung verpflichtet den Anwalt dazu, seinen Mandanten vor Gericht zu vertreten. Der Prozessgewinn gehört nicht zu den vertraglichen Verpflichtungen, das Honorar ist auch bei einer Niederlage vor Gericht fällig. In der Regel stellen Arbeitsverträge auch Dienstverträge dar.

Selbstständige und Kleinunternehmer müssen genauso wie die Besteller darauf achten, dass ein Werkvertrag nicht in einer Scheinselbstständigkeit endet, da sich viele Tätigkeiten von Angestellten als Werke beschreiben lassen. Unternehmer versuchen auf diese Weise, Arbeit an externe Dienstleister auszugliedern und so Kosten einzusparen. Hier geht es zum Ratgeber Scheinselbstständigkeit .

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Der Unterschied zwischen einem Dienstvertrag und Werkvertrag spielt für Unternehmer eine wichtige Rolle, die Vertragsformen regeln unter anderem die Bedingungen für die Vergütung. Im Rahmen von Dienstverträgen erbrachte Leistungen vergütet der Auftraggeber unabhängig vom Erfolg der ausgeführten Tätigkeit, zum Beispiel bezahlt der Mandant seinen Anwalt auch im Falle einer Niederlage vor Gericht. Bei Werkverträgen erstellt der Unternehmer für den Besteller ein Werk, die Vergütung erfolgt erst nach Fertigstellung und Abnahme. Das Werk kann der Bau eines Hauses, die Programmierung einer Software oder eine einfache Taxifahrt sein. Die wirtschaftliche Selbstständigkeit der Person und die in der Regel stattfindende zeitliche Befristung sind typische Kennzeichen für einen Werkvertrag. Bei Dienstverträgen vereinbaren die Vertragsparteien meist längerfristige Tätigkeiten. Zudem müssen Besteller und Unternehmer darauf achten, dass keine Scheinselbstständigkeit zustande kommt.

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