Preisvorgaben und selektiver Vertrieb: Hersteller und Händler - Wer darf wem was vorschreiben?

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Eine Umfrage des DIHK aus dem März 2022 zeigt: Der Großteil der Unternehmen in Deutschland meldet Störungen in der Lieferkette als Auswirkung der Ukraine-Krise. Wo Roh- und Produktionsstoffe nicht mehr grenzenlos verfügbar sind oder auf erhöhte Rohstoffpreise reagiert werden muss, stellt sich früher oder später die Frage: Was, wenn das Unternehmen seinen Lieferverpflichtungen nicht mehr nachkommen kann?

Grundsatz 1: Laufende Verträge sind zu erfüllen. Materialpreiserhöhungen und Lieferengpässe wegen des Ukrainekriegs: Das können Sie tun

Grundsatz 2: Bei neu zu verhandelnden oder zu verlängernden Verträgen kann ein Lieferstopp oder eine Lieferverweigerung eine kartellrechtswidrige Ausnutzung von Marktmacht darstellen. Das Gebot zur diskriminierungs- und willkürfreien Belieferung gilt in Deutschland nicht nur für Unternehmen mit absoluter Marktmacht bzw. „marktbeherrschender Stellung“, sondern auch für Mittelständler und kleine Unternehmen mit relativer Marktmacht – also wenn Abnehmer von ihnen gleichwohl abhängig sind: ·

• Unter diskriminierungsfreier Belieferung versteht man, dass gleichartige Abnehmer anteilig zu gleicher Kapazität beliefert werden müssen. ·
• Unter willkürfreier Belieferung versteht man, dass Lieferbedingungen nicht ohne sachlichen und nachvollziehbaren Grund einseitig geändert werden dürfen.

Zwei Fallkonstellationen eines Lieferstopps werden derzeit in der Presse immer wieder erwähnt:

a) Lieferstopp wegen fehlender Einigung bei Preisverhandlungen
In einem derzeit anhängigen Rechtsstreit zwischen dem Lebensmittelhändler Edeka und Coca-Cola, hat das Landgericht Hamburg den Lieferstopp des Getränkeherstellers für zulässig erklärt. Die Abnehmerin Edeka hatte sich zuvor geweigert, höhere Preise zu zahlen. Daraufhin verwehrte Coca-Cola die Lieferungen. Die Produkte fehlen derzeit in den Regalen. Das Gericht argumentierte, Edeka hätte eine willkürliche Preisgestaltung nicht ausreichend nachgewiesen, vielmehr sei plausibel, dass die Preiserhöhungen marktbedingt zustande gekommen seien. Wie der Rechtsstreit ausgeht, bleibt abzuwarten.

b) Lieferstopp wegen fehlender Rohstoffe
Eine gleichmäßige Reduktion der Liefermenge bis hin zum Lieferstopp gegenüber allen gleichartigen Abnehmern kann in einer nachweisbaren Mangellage kartellrechtlich zulässig sein. Ausnahmsweise darf auch eine ungleiche Lieferverkürzung bis hin zum Lieferstopp erfolgen. Hierfür muss jedoch eine sachliche Rechtfertigung gegeben sein. Worin eine solche besteht, unterliegt keiner allgemeinen Regel, sondern muss je nach Einzelfall beurteilt werden. Fest steht jedoch, dass eine Ungleichbehandlung einzelner Kunden auf nachvollziehbaren Kriterien beruhen sollte, die nicht auf ein missbräuchliches Ausnutzen von Marktmacht hindeuten. In der Vergangenheit wurde zum Beispiel die Ungleichbehandlung von Stamm- und Gelegenheitskunden, sowie Bestandskunden mit bestehenden Lieferbedingungen im Verhältnis zu Neukunden als gerechtfertigt erachtet. Grundsätzlich darf Newcomern der Zugang zum Markt aber nicht vollständig verwehrt werden.

IHK-Tipp: Für die Praxis bedeutet dies,

• dass eine Mangellage bezüglich der Produktionsmittel gut dokumentiert werden sollte und ·
• Lieferreduzierungen und -stopps anhand einheitlicher, sachlicher Kriterien vorgenommen und auch diese dokumentiert werden sollten.

Die enge Bestpreisklausel, die das Buchungsportal booking.com von seinen Partnerhotels verlangte, hat der Bundesgerichtshof am 18. Mai 2021 für unzulässig erklärt. Hotels können jetzt auch auf ihrer eigenen Website ihre Zimmer günstiger als auf booking.com anbieten. Zuvor konnten Hotels nur auf fremden Plattformen oder offline günstigere Preise anbieten als auch der Buchungsplattform booking.com.

Entwicklung des Rechtsstreits

• Bereits im Jahr 2016 hatte das Bundeskartellamt dem Online-Portal booking.com untersagt, Bestpreisklauseln gegenüber den Hotels einzusetzen. Die Klauseln verpflichteten Hotels, nirgends günstigere oder gleich hohe Preise wie auf dem Online-Portal booking.com anzubieten. Grund war vor allem die hohe Marktmacht des Portals. Booking.com hat in Deutschland einen Marktanteil von rund 60 Prozent.
• Das Oberlandesgericht Düsseldorf hielt dagegen enge Bestpreisklauseln für verhältnismäßig. Danach konnten nur auf der eigenen Website die Preise auf Booking nicht unterbieten, offline und auf anderen Plattformen schon. Dies gilt nun auch nicht mehr, weil der BGH das Urteil am 18. Mai 2021 aufgehoben hat.

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Das Bundekartellamt hat durchgesetzt, dass Amazon seine Geschäftsbedingungen für online-Händler ändert. Nach zahlreichen Beschwerden hatte das Bundeskartellamt ein kartellrechtliches Verfahren gegen Amazon eingeleitet wegen des Verdachts auf Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Gegenstand des Verfahrens waren insbesondere die Geschäftsbedingungen für online-Händler auf dem deutschen Marktplatz amazon.de. Nun kam es zu einer Einigung, Amazon wird seine Geschäftsbedingungen in den kritisierten Punkten nun zugunsten der Händler ändern. Das Verfahren des Bundeskartellamts wurde daraufhin eingestellt.

Insbesondere sollen folgende Punkte in den AGBs von Amazon geändert werden:

• Transparenz und Vertragsänderungen
• Rechtswahl und Gerichtsstand
• Haftungs- und Freistellungsregeln
• Kündigung und Sperrung durch Amazon
• Nutzungsrechte an Produktmaterial und Paritätsvorgabe
• Retouren und Erstattungen
• Verkäuferbewertungen und Produktrezensionen
• Europäische Versandmodelle
• Geheimhaltung

Ziel des Bundeskartellamts war es, fairere Bedingungen für Online-Händler, die auf Amazon aktiv sind, zu erreichen und zugleich die Service-Qualität auf der Handelsplattform von Amazon nicht zu beeinträchtigen. Einzelheiten zu den Änderungen und Hintergründe des Verfahrens hat das Bundeskartellamt in seinem Fallbericht (als pdf-download auf der Webseite des Bundeskartellamts) zusammgefasst.

Weitergehende Aspekte der Beschwerden wie insbesondere Verwendung von Marktplatzdaten
Ranking der Händler und Angebote und die sog. Buy-Box hat das Bundeskartellamt dagegen nicht aufgegriffen. Denn hier laufen bereits auf europäischer Ebene kartellrechtliche Untersuchungen der EU-Kommission.

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Anbieter von Luxusprodukten können ihren Vertragshändlern untersagen, ihre Waren über Amazon oder Ebay zu verkaufen. Ein solches Verbot könne dazu dienen, das Luxusimage einer Marke sicherzustellen. Das hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Fall des Luxuskosmetikherstellers Coty entschieden.

Das Urteil hat die Vorgaben des Herstellers erlaubt: Danach dürfen die autorisierten Händler die Waren selbst online - sozusagen im elektronischen Schaufenster - verkaufen. Über Massenplattformen wie Ebay und Amazon ist der Verkauf aber nicht erlaubt.

Laut EuGH verstößt ein selektives Vertriebssystem, das vor allem das Image von Luxuswaren sichern soll, nicht grundsätzlich gegen EU-Recht. Die Auswahl der Wiederverkäufer müsse aber nach einheitlichen, nachvollziehbaren Regeln getroffen werden.

Der Gerichtshof betonte, dass Luxusgüter stark von ihrem Prestige lebten.

Bewertung des Urteils:

Die Entscheidung ist im Sinne des stationären Handels, des Multilevel-Handels mit eigenem Onlinevertrieb und von Markenherstellern. Das Bundeskartellamt war bisher immer zugunsten des Onlinehandels pauschal (ohne zwischen den verschiedenen Internetangeboten für den Vertrieb: Preissuchmaschine, Marktplatz, Onlineshop zu differenzieren) gegen solche Einschränkungen.

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Die Digitalisierung des Handels hebt geographische Schranken auf. Verbraucher können Produkte und Preise einfacher vergleichen. Für die Verbraucher steigt die Produkt- und Anbieterauswahl, die Beratungsdimension wird vielfältig, Produkte und ihre Preise werden so transparenter.

Zugleich wird großen Anbietern und Intermediären vorgeworfen, dass sie den Vertriebsweg über das Netz monopolisieren. Die Suchergebnisse würden über "undurchsichtige" Altorithmen gesteuert. Und bei Kunden würde nur noch der geringste Preis zählen. Hersteller, Händler, Verbraucher und Gemeinden befürchten langfristig gravierende Nachteile für den stationären Einzelhandel. Hersteller von Markenprodukten suchen Wege, ihre Produkte nur noch über bestimmte Kanäle zu verkaufen.

Argumente PRO & CONTRA selektiver Vertriebswege

• Preisbindung der zweiten Hand: Hersteller wollen über Preisvorgaben verhindern, dass ihre Produkte im Internet günstiger angeboten werden als im stationären Handel.
• Doppelpreissystem: Herstellen geben Waren zu unterschiedlichen Preisen an online und stationären Handel ab.
• Selektive Vertriebssysteme: Hersteller verkaufen nur an ausgewählte Vertriebspartner, die bestimmte Qualitätsmerkmale erfüllen. Preisniveau und Markenimage sollen erhalten bleiben.
• Plattformverbote.

Vertriebsvorgaben:
Uneingeschränkte Vertriebsvorgaben sind unzulässig, nur beschränkte Vorgaben zu einzelnen Aspekten des Vertriebs können u.U. zulässig sein:

• Beschränkte Vertriebsvorgaben: Einzelne Vorgaben hinsichtlich des Vertriebskonzeptes, der Warenpräsentation, Einrichtung eines Geschäfts/Layout eines Onlineshops z.B. zugunsten Qualität, Beratung und Markteinführung können im Einzelfall zulässig sein.
• Exklusivvertriebsrechte: Die Festlegung von Exklusiven Vertriebsgebieten (d.h. Alleinvertriebsrecht eines Händlers für ein bestimmtes Gebiet) sind grundsätzlich zulässig, sofern die Marktanteile von Hersteller und Händler jeweils 30 % nicht überschreiten. Oberhalb dieser Marktanteile müsste die Zulässigkeit im Einzelfall geprüft werden.
  Dabei darf sich die Vorgabe nur auf den Aktiv-Vertrieb beziehen, nicht dagegen auf den Passiv-Vertrieb. Der Hersteller darf dem Händler also nicht verbieten, Kunden außerhalb seines Vertriebsgebiets zu bedienen, wenn diese aus eigenem Antrieb auf den Händler zukommen.
• Beschränkungen im Online-Handel: Ein generelles Verbot des Online-Vertriebs ist unzulässig. Auch Nachteile gegenüber dem stationären Handel (z.B. Ausschluss von Preisrabatten) sind in der Regel unzulässig. Nur im Rahmen von Exklusiv-Vertriebs-Systemen können Einschränkungen und Vorgaben im Einzelfall zulässig sein, z.B. Vorgabe, auch ein stationäres Geschäft zu betreiben; Verbot, über Online-Plattformen (z.B. Ebay, Amazon) zu verkaufen.

Einschränkungen des Wettbewerbs dürfen dem Verbraucher nicht schaden

Alles, was den freien Wettbewerb zu Ungunsten der Verbraucher behindert, ist grundsätzlich verboten. Unzulässig sind insbesondere Preisvorgaben und pauschale Vertriebsbeschränkungen, finden Rechtsprechung und Gesetzgeber.

Das Bundeskartellamt hat offizielle Hinweise zum Thema Preisbindungsverbot - speziell für den Lebensmitteleinzelhandel - veröffentlicht (Das Dokument finden Sie hier. Diese Hinweise können aber bei einer vergleichbaren Situation auch für andere Bereiche von Bedeutung sein.

Die wichtigsten Grundsätze zum Preisbindungsverbote und zu Vertriebsvorgaben sind nachstehend zusammengefasst:

Preisvorgaben:
Der Hersteller darf keinen Einfluss auf Wiederverkaufspreise eines Händlers nehmen. Nur in Ausnahmefällen können Beschränkungen oder Vorgaben von Preisen zulässig sein:

• Fest- oder Mindestpreisvorgaben: Fest- oder Mindestpreisvorgaben sind deshalb immer unzulässig. Auch Preismargen der Händler oder Rabatte darf der Hersteller nicht vorgeben.
• Unverbindliche Preisempfehlungen: "Unverbindliche Preisempfehlungen" (UVP) sind zulässig, denn sie sind nur Empfehlungen, keine Vorgaben und können, müssen aber nicht befolgt werden. Eine indirekte Durchsetzung einer UVP z.B. über die Androhung von Preisnachteilen, Belieferungsstopp o.ä. im Falle der Nichteinhaltung wäre unzulässig.
• Höchstpreisvorgaben: Die Festlegung von Höchst-/Maximalpreisen ist grundsätzlich zulässig. - Ausnahme:Wenn der "höchstpreis" derart niedrig angesetzt ist, dass eine Unterschreitung für den Händler betriebswirtschaftlich kaum möglich wäre, käme das im Ergebnis einer Mindestpreisvorgabe gleich - und wäre damit unzulässig.

Was tun, wenn man als Händler mit einer Preisvorgabe konfrontiert ist?
ACHTUNG: Erhält man als Händler vom Hersteller oder Großhändler eine Preisvorgabe und beugt sich der Vorgabe oder schließt sogar eine entsprechende Vereinbarung ab (z.B. aus Angst vor Nachteilen oder gar Lieferstopp), gilt das als kartellrechtswidrige Preisabsprache. Dann verstößt nicht nur der Hersteller/Großhändler gegen Kartellrecht, sondern auch der betroffene Händler - und gegen beide kann das Kartellamt Bußgelder verhängen! - Wie soll sich also ein betroffener Händler verhalten?
=> Empfehlungen des Bundeskartellamts:

• Niemals einfach der Vorgabe beugen oder gar eine Vereinbarung schließen (s.o.)!
• Der Preisvorgabe schriftlich widersprechen, unter Hinweis auf die Kartellrechtswidrigkeit. Und Beschwerde bei der zuständigen Kartellbehörde einlegen.
• Falls Variante 2) nicht realistisch in Frage kommt, z.B. weil man von der Belieferung durch einen marktmächtigen Hersteller wirtschaftlich abhängig ist und dieser mit Belieferungsstopp oder anderen wirtschaftlichen Nachteilen droht, lautet die Empfehlung: Die Preis-Vorgabe sowie die Drohungen / Bedrohungssituation als Nachweis (am besten schriftlich) dokumentieren. So kann der Händler notfallls in einem späteren Kartellverfahren nachweisen, dass die Initiative zur Preisbindung nicht von ihm ausging (Dieser Umstand muss gegebenenfalls zugunsten des betroffenen Händlers berücksichtigt werden.)

Wo kann man Verstöße melden?Bezieht sich der Verstoß nur auf ein Bundesland (z.B. bei Hersteller und Händler in Bayern tätig sind), sind die Landeskartellbehörden zuständig.
Sind mehrere Bundesländer betroffen, ist das Bundeskartellamt zuständig.
Hinweis: Die Kartellbehörden entscheiden nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie ein Verfahren einleiten oder nicht. Insbesondere aufgrund beschränkter Ressourcen wird nicht jede Beschwerde verfolgt. Kriterien sind vor allem: Stärke der Marktposition des Herstellers und des Händlers, Komplexität/Beratungsintensität der betroffenen Produkte, stärke der Bindungswirkung, Beweislage u.a. Auch eine Vielzahl einzelner Beschwerden kann ausschlaggebend sein (deshalb ist es wichtig, dass betroffene Händler immer eine Beschwerde einreichen, selbst wenn die einzelne Beschwerde zunächst keinen Erfolg hat.)

Wer in einem harten Wettbewerb bestehen will, braucht oft Verbündete. Hier bieten sich auch Kooperationen oder Erfahrungsaustausch mit anderen, gleichgesinnten Unternehmen, sogar mit Mitbewerbern, an. Dies kann jedoch unter Umständen kartellrechtlich problematisch sein. Kartellrecht betrifft nicht nur die "Großen", sondern auch Kleine und mittelständische Unternehmen (KMUs).
Maßgeblich ist dafür weniger die Unternehmensgröße, sondern die Marktstellung im eigenen Marktsegment. Nicht nur Verhaltensweisen wie Vertriebsvorgaben, Preisvorgaben oder ähnliches, sondern auch Absprachen, Informationsaustausch oder Kooperationen zwischen Unternehmen sollten sorgfältig geprüft werden.
Deshalb hat gemeinsam mit der Wirtschaftskanzlei Gleiss Lutz einen Leitfaden herausgegeben, der sich insbesondere auch an richtet. Dieser enthält neben rechtlichen Erläuterungen zu kartellrechtsrelevanten Verhaltensweisen und ihren Rechtsfolgen auch eine reihe praktischer Tipps und eine kartellrechtliche "Compliance" im Unternehmen.

Den Leitfaden finden Sie auf der Webseite des BDI: BDI - Leitfaden Kartellrecht